Por: Juan José Lacoste

Abogado especialista en Derecho Aduanero

Lacosteabogados@une.net.co

Medellín, Colombia (Bandera de Colombia)

El 3 de diciembre de 2010, por medio de un comunicado de prensa, el Gobierno Nacional anunció la publicación del proyecto del Nuevo Estatuto Aduanero, invitando a toda la comunidad del comercio exterior a presentar sus comentarios.

La noticia no pudo ser mejor recibida, ya que el Estatuto Aduanero entonces en vigencia, inicialmente expedido mediante el Decreto 2685 de 1999, indudablemente había entrado en crisis hacía ya mucho tiempo, no solo por los defectos de fondo de los que adolecía desde su expedición, sino también porque las innumerables modificaciones que había sufrido a través de los años lo habían convertido en un instrumento jurídico desarticulado, incoherente y difícil de aplicar.

Pasaron casi seis años, durante los cuales se celebraron decenas de reuniones de estudio y discusión, publicándose unos diez borradores del proyecto para la presentación de comentarios y observaciones, para finalmente expedirse el Decreto 390 del 7 de marzo de 2016, generando una enorme expectativa y un indudable optimismo en la comunidad aduanera colombiana.

Incluso, desde los considerandos del Decreto se vislumbraba que el mismo buscaba resolver las principales deficiencias que se venían criticando de la normativa en vigencia, ya que se anunciaba que con este Decreto se buscaba, entre otros fines, armonizar la regulación aduanera con los convenios internacionales[1]; compilar, modernizar, simplificar y adecuar la regulación aduanera a las mejores prácticas internacionales para facilitar el comercio exterior; dar cumplimiento a los compromisos adquiridos por Colombia dentro de los acuerdos comerciales y avanzar en la sistematización de los procedimientos aduaneros.

La novedosa figura de la “aplicación escalonada” …

Si bien una lectura inicial del Decreto permitía pensar que se estaba entregando una interesante herramienta a los usuarios del comercio exterior colombiano, las primeras sorpresas comenzaron a aflorar cuando se llegó al estudio del Título XXIV, correspondiente a “Derogatorias y Vigencias”.

Uno de los primeros aspectos que llamó la atención dentro de este Título, fue la novedosa figura de la “aplicación escalonada”, contemplada en el Artículo 674, el cual anunciaba que la vigencia del nuevo decreto iniciaría quince (15) días comunes después de su publicación, pero que las disposiciones de este comenzarían a regir (o más precisamente a aplicarse) en tres etapas, conforme a las reglas que comentaremos a continuación[2]:

En primer lugar, se estableció en este artículo que en la misma fecha en que entrara en vigencia el Decreto, entrarían a regir algunos artículos específicos, así: 1 a 4; 7; 9 a 34; numeral 2.1. del Artículo 35; 36 a 41; 43, 44; 111 a 113; 155 a 166; 486 a 503; 505 a 510; 550 a 561; 611 a 673.

En segundo lugar, se estableció que los demás artículos entrarían a regir una vez fueran reglamentados por la DIAN, para lo cual la entidad tendría un término de ciento ochenta (180) días comunes contados a partir de la publicación del decreto.

En tercer lugar, se dijo que en caso de requerirse la incorporación de ajustes al sistema informático electrónico de la DIAN, o la implementación de un nuevo modelo de sistematización informático, la entidad debería hacerlo en un plazo no mayor a veinticuatro (24) meses, con la realización de pruebas piloto de funcionamiento en intervalos de seis (6) meses y que en este evento, las normas cuya aplicación se encontraba condicionada a tales sistemas, comenzarían a regir una vez entrara en funcionamiento el nuevo modelo de sistematización informático.

Fuera de lo anterior, en el Artículo 675, correspondiente a las derogatorias, se señaló que por el término de cuatro (4) años más, contados a partir de la vigencia del Decreto, continuarían vigentes determinados artículos del Decreto 2685 de 1999 (con sus modificaciones y adiciones) para los Usuarios Altamente Exportadores y para los Usuarios Aduaneros Permanentes.

Además, se señaló que determinados artículos que regulan lo atinente a las zonas francas, a los sistemas especiales de importación – exportación, a las sociedades de comercialización internacional y a las zonas especiales económicas de exportación, seguirían vigentes mientras se expidiera una nueva regulación sobre estas materias.

También en este artículo se estableció que seguirían vigentes, indefinidamente, los artículos que regulan los programas especiales de exportación (PEX), contenidos en los artículos 329 al 334-1 del Decreto 2685 de 1999, con sus respectivas modificaciones.

Finalmente, en el artículo 676, correspondiente a las derogatorias, se estableció que a partir de la fecha en que entrarán a regir las normas del Decreto 390 de 2016, conforme lo dispuesto por los artículos 674 y 675 previamente mencionados, quedarían derogadas las demás disposiciones contenidas en el Decreto 2685 de 1999, así como las normas que lo modifican y adicionan.

Según esto último, no solo debíamos estar atentos al momento en que entraran a regir las nuevas disposiciones, sino que además era necesario determinar cuáles normas de la anterior regulación iban quedando derogadas por estas, lo cual no siempre resulta del todo claro ni fácil de determinar.

En conclusión, así la totalidad del nuevo Decreto se encontraba vigente desde el 22 de marzo de 2016, es decir una vez transcurridos los quince días comunes desde su publicación, solo unos pocos artículos (aproximadamente 150 de 676) podían aplicarse a partir de esa fecha, ya que la entrada a regir de la mayor parte del Decreto dependía, o bien de que se expidiera la respectiva reglamentación, o de que se expidiera la reglamentación y además, que entrara en funcionamiento el nuevo modelo de sistematización informático.

Esto llevó a que, desde la entrada en vigor de la supuesta “nueva regulación aduanera”, debieran coexistir normas del Decreto 2685 de 1999 y de sus múltiples reformas con normas del Decreto 390 de 2016, las cuales en muchos casos no guardan armonía entre sí, poniendo en riesgo desde el principio la meta de compilar y simplificar la regulación aduanera anunciada en los considerandos de este último.

¿Y el segundo grupo de normas?

En cuanto al segundo grupo de normas, es decir aquellas que para entrar a regir requerían ser reglamentadas dentro del término de ciento ochenta (180) comunes días siguientes a la publicación del decreto, encontramos que dentro de este plazo de expidieron cuatro resoluciones[3], de acuerdo con las cuales entraron a regir aproximadamente otros 100 artículos del Decreto.

Así las cosas, para finales del año 2016, cuando ya se encontraba agotado el tiempo otorgado a la DIAN para expedir la respectiva reglamentación, nos encontramos con aproximadamente[4] 250 artículos rigiendo, de un total de 676, quedando el resto del Decreto pendiente no solo por la expedición de la reglamentación, sino por la entrada en funcionamiento del nuevo sistema informático.

Entre los artículos que entraron a regir durante el año 2016, podemos mencionar los que regulan temas como las definiciones, las garantías, las resoluciones anticipadas, el origen de las mercancías, las causales de aprehensión y decomiso de las mercancías[5]; la protección a la propiedad intelectual, la devolución y compensación de obligaciones aduaneras, la disposición de mercancías aprehendidas, decomisadas o abandonadas, las notificaciones, las disposiciones transitorias y homologaciones; el reembarque, el procedimiento sancionatorio, de decomiso y de formulación de liquidaciones oficiales; las clasificaciones arancelarias, el valor en aduana de las mercancías importadas, algunas infracciones y la verificación de origen.

Como se puede observar, entre los temas con relación a los cuales la nueva regulación no se encontraba aun rigiendo para esa fecha, se encontraban los relacionados con los regímenes aduaneros[6], lo correspondiente a Otras Operaciones Aduaneras de Transporte y en su mayoría, el Régimen Sancionatorio, siendo estos probablemente los temas que mayor expectativa generaban entre los usuarios.

Además, el 23 de diciembre de 2016, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2147 de 2016, modificatorio del régimen de zonas francas, en el cual también se establecieron unas reglas de aplicación escalonada bastante confusas, las que a su vez redundan en la derogatoria de las normas del Decreto 2685 de 1999 relacionadas con este régimen[7].

¡De la expectativa a la desilusión!

La expectativa de los usuarios a comienzos del 2018 no podía ser mayor, ya que a mediados de marzo de este año se cumplían los veinticuatro meses con que contaba la DIAN para poner en funcionamiento el nuevo modelo de sistematización informático y para expedir las restantes normas reglamentarias.

Esta expectativa se convirtió rápidamente en desilusión, ya que en lugar de poner en funcionamiento el nuevo sistema, el 20 de febrero de este año el gobierno nacional expidió el Decreto 349 de 2018, “Por el cual se modifican los Decretos 2685 de 1999 y 390 de 2016 y se dictan otras disposiciones[8]”.

Este nuevo decreto, comienza por reconocer en sus considerandos que para garantizar la seguridad jurídica en cuanto a la aplicación y vigencia del Decreto 390 de 2016, resultaba necesario efectuar algunos ajustes al mismo. Que los ajustes, adiciones y mejoras a este decreto requieren desarrollos adicionales al modelo de sistematización informático electrónico aduanero, con miras a la implementación integral del mismo, y que el desarrollo, incorporación y puesta en marcha de estos ajustes requerían de un nuevo plazo, en aras de garantizar un servicio informático ágil, robusto y confiable que responda integralmente a las necesidades de la operación aduanera.

Entonces, el Decreto 349 de 2018, el cual modifica no solo algunas disposiciones del Decreto 2685 de 1999, sino también casi una tercera parte del Decreto 390 de 2016, se expidió entre otras razones ante la imposibilidad de cumplir con el plazo para implementar el nuevo sistema informático aduanero, al parecer por problemas de presupuesto.

Parece claro que ya el legislador aduanero comenzaba a ser consciente de la falta de unificación que se estaba generando en la legislación aduanera, al no existir la tan esperada disposición aduanera única, cuando se introduce en el artículo segundo de este último Decreto la definición de “Regulación Aduanera Vigente”, diciendo que “Es el conjunto de disposiciones vigentes contenidas en el Decreto 2685 de 1999, Decreto 390 de 2016 y los títulos II y III del Decreto 2147 de 2016, las normas que los reglamenten, modifiquen o adicionen y en general las demás disposiciones cuyo control y cumplimiento estén a cargo de la administración aduanera”.

Además, el Decreto 349 de 2018 modificó el numeral 3 del artículo 674 del Decreto 390 de 2016, al cual hicimos referencia al principio de este escrito[9], prorrogando el término para que los artículos aún pendientes entraran a regir.

Así, se dijo que los artículos del Decreto 390 de 2016 que no han entrado a regir de conformidad con las reglas establecidas en los numerales 1 y 2, regirán a partir del día hábil siguiente a aquel en que la DIAN ponga en funcionamiento integralmente un nuevo modelo de sistematización informático electrónico aduanero, desarrollado e implementado en los términos previstos por el parágrafo de este artículo.

Además, se agregó un parágrafo al artículo 674, según el cual, para efectos de la aplicación de las normas aún pendientes, la DIAN debería desarrollar, implementar y poner en funcionamiento, a más tardar el treinta de noviembre de 2019, el nuevo modelo de sistematización informático electrónico aduanero con el que se garantice la prestación de un servicio informático ágil, robusto y confiable que soporte cabalmente la operación aduanera.

Según esto, la aplicación de la nueva regulación aduanera que se esperaba para marzo de 2018 se aplazó hasta el 30 de noviembre de 2019 como plazo máximo, término dentro del cual se debe desarrollar y poner en funcionamiento el nuevo sistema informático aduanero y expedir además la reglamentación faltante.

Confusión en los artículos…

Ya transcurriendo el primer semestre del año 2018, se presentaron un par de novedades que hacían presagiar que la nueva normativa de todos modos comenzaría su aplicación al menos en el mediano plazo, sin llegarse hasta el plazo final de noviembre de 2019.

En primer lugar, el 11 de mayo se expidió la Resolución 31 de 2018, reglamentando algunos artículos adicionales del Decreto 390 de 2016, relacionados específicamente con la autorización y la habilitación de los operadores de comercio exterior relacionados con el proceso de carga[10], justificando la expedición de esta resolución en que el Servicio Informático Electrónico de Importación Carga requiere que se encuentren autorizados o habilitados sus intervinientes, por lo que se requiere además que esta resolución entre a regir de forma inmediata.

Así, esta nueva resolución reglamentó y puso a entrar en vigor algunos artículos relacionados con los operadores de comercio exterior, especialmente en lo relacionado con las garantías, los requisitos generales para su autorización o habilitación, el trámite de la solicitud de autorización o habilitación, la vigencia de la autorización o habilitación, sus obligaciones generales y demás temas relacionados.

Lo que no podemos dejar de comentar con respecto a esta resolución, es que en ella se dispuso que algunos artículos del Decreto 390 de 2016 entrarían a regir, pero solo para los operadores de comercio a que hace referencia dicha norma, generándose la extraña situación de que actualmente algunos artículos del Decreto rigen para determinados sujetos, pero no para otros, lo cual puede generar algo más de confusión.

Más adelante, el 3 de octubre de 2018, la DIAN publicó un extenso proyecto de resolución mediante la cual se estaría reglamentando buena parte del Decreto 390 del Decreto 390 de 2016, lo cual permitía pensar que en cualquier momento la nueva regulación finalmente sería aplicable en su integridad.

De todos modos, la ilusión duro poco, ya que apenas seis días después, el 9 de octubre, se publicó un nuevo proyecto de Decreto, el cual se justifica por parte del Gobierno Nacional afirmando que con el mismo se busca “la armonización y consolidación de la normatividad en materia aduanera” y “otorgar seguridad y certeza jurídica y facilitar la logística de las operaciones de comercio exterior”, lo que consideramos una finalidad más que loable y que responde a una necesidad real, tal como lo hemos venido comentando en este escrito[11].

Este proyecto, el cual según se informa se espera que entre en vigor desde el 1° de enero de 2019, consta de 1514 artículos y se encuentra dividido en 3 Libros.

El Libro 1, que va del artículo 1 al 765, recoge la normativa aduanera que rige actualmente, es decir que se trata de una compilación de las normas del Decreto 2685 de 1999, del Decreto 390 de 2016, del Decreto 349 de 2018 y del Decreto 2147 de 2016 que se encuentran rigiendo en la actualidad. Este Título, por lo mismo, entraría a regir en la fecha en que entre en vigor este nuevo decreto, aunque su vigencia será solo temporal, ya que quedaría derogado una vez entren en vigor las disposiciones del Libro 2.

El Libro 2, que va del artículo 766 al 1503, contiene la totalidad de la normativa aduanera que empezará a regir de manera integral una vez transcurridos veintitrés (23) meses contados a partir de la fecha de publicación de este decreto en el diario oficial[12], es decir que este libro corresponderá a la verdadera nueva regulación aduanera, ya que recoge en términos generales las normas del Decreto 390 de 2016, tanto las que rigen actualmente como las que no, incluyendo las modificaciones introducidas por el Decreto 349 de 2018.

El Libro 3, que va del artículo 1504 al 1514, básicamente contiene las disposiciones transitorias, así como las relacionadas con las vigencias y derogatorias, siendo estas las normas que indican de qué manera se aplicarán y entrarán a regir los dos libros anteriores.

Es precisamente el artículo 1513 de este proyecto, el que señala que las disposiciones del Libro 2 empezarán a regir de manera integral una vez transcurridos veintitrés (23) meses contados a partir de la fecha de publicación del decreto en el Diario Oficial y que en tal fecha quedarán derogadas las disposiciones del Libro 1 del mismo Decreto. 

El 2010 será el año en el que puede empezar a regir la nueva regulación aduanera

Así las cosas, de expedirse definitivamente este Decreto, la nueva regulación aduanera estaría comenzando a regir en su integridad aproximadamente en noviembre de 2020, casi cinco años después de haberse expedido el Decreto 390 de 2016.

Suponemos que lo que se pretende con este nuevo aplazamiento es dar tiempo para que definitivamente se realicen las adecuaciones al modelo de sistematización informático electrónico aduanero, que como lo mencionamos al inicio de este escrito, constituye una de las razones de ser de la nueva regulación.

Por lo mismo, la aplicación de la nueva normativa y el disfrute de los beneficios que ésta pueda traer en materia de armonización y simplificación seguirá en suspenso, quedando la seguridad jurídica supeditada al desarrollo de los respectivos modelos informáticos, lo que nos lleva a pensar que quizá hubiera sido deseable no expedir las nuevas normas hasta tanto no se contara con el moderno sistema informático que su implementación requiere y que la Aduana moderna exige.

Para concluir…

En definitiva, sin dudar jamás de las buenas intenciones de la DIAN, pensamos que la manera en que ha nacido la nueva legislación no ha sido del todo afortunada, ya que su implementación ha sido por decir lo menos traumática, de lo cual dan fe los ya numerosos conceptos, oficios y memorandos que han pretendido, sin lograrlo del todo, dar certeza sobre el complejo asunto de las vigencias y derogatorias.

En cuanto al último proyecto de Decreto, con el cual se pretende poner algo de orden en esta implementación, no deja de llamar la atención la técnica legislativa de expedir unas normas para que solo tengan vigencia temporal, expidiéndose a la vez las normas que las derogarán y reemplazarán, lo cual esperamos que no genere mayor confusión entre las personas que no sean expertas en el estudio del derecho.

Asimismo, solo resta esperar que el legislador se maneje con sumo cuidado esta nueva labor compilatoria, con el fin de que esta nueva disposición sea totalmente clara y armónica, para evitar que en definitiva sea peor el remedio que la enfermedad.

Destacados

  • Así la totalidad del nuevo Decreto se encontraba vigente desde el 22 de marzo de 2016, es decir una vez transcurridos los quince días comunes desde su publicación, solo unos pocos artículos (aproximadamente 150 de 676) podían aplicarse a partir de esa fecha.
  • Esta nueva resolución reglamentó y puso a entrar en vigor algunos artículos relacionados con los operadores de comercio exterior, especialmente en lo relacionado con las garantías, los requisitos generales para su autorización o habilitación, el trámite de la solicitud de autorización o habilitación, la vigencia de la autorización o habilitación, sus obligaciones generales y demás temas relacionados.
  • La nueva regulación aduanera estaría comenzando a regir en su integridad aproximadamente en noviembre de 2020, casi cinco años después de haberse expedido el Decreto 390 de 2016.

[1] Particularmente con las normas de la Comunidad Andina y el Convenio Internacional para la Simplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros – Convenio de Kyoto Revisado de la Organización Mundial de Aduanas.

[2] Curiosamente, según el Diccionario de Lengua Española, “vigente” significa “Dicho de una ley, de una ordenanza, de un estilo o de una costumbre, “Que está en vigor y observancia ”, mientras que de acuerdo con este mismo diccionario, “regir” significa “Estar vigente”, es decir que ambas expresiones son sinónimas.

[3] Resoluciones 41 del 11 de mayo de 2016, 42 del 13 de mayo de 2016, 64 del 28 de septiembre de 2016 y 72 del 29 de noviembre de 2016.

[4] En estos casos siempre utilizaré la expresión “aproximadamente”,  ya que realmente nunca ha existido total unanimidad en cuanto a la totalidad de los artículos que se encuentran rigiendo.

[5] Este tema merece especial mención, ya que mediante la Circular 0003 de 2016, el Director General de la DIAN “precisó” que la mayoría de las causales de aprehensión y decomiso tipificadas en el Decreto 2685 de 1999 seguían vigentes, siendo claro que esta “precisión” no resiste el más mínimo análisis legal ni constitucional.

[6] Importación, Exportación, Depósito Aduanero y Tránsito de Mercancías.

[7] Con el agravante de que el comienzo de la aplicación de esta legislación ya ha sufrido dos aplazamientos, mediante los decretos 1546 de 2017 y 411 de 2018.

[8] El Decreto 349 de 2018 consta de 204 artículos, de los cuales 185 modifican el Decreto 390 de 2016 y 16 modifican el Decreto 2685 de 1999.

[9] Aplicación escalonada.

[10] Agente aeroportuario, agente terrestre, agente de carga internacional en el modo aéreo, zona de verificación para envíos de entrega rápida o mensajería expresa y zona de control común a varios puertos o muelles.

[11] En sus considerandos se menciona “Que la aplicación escalonada autorizada por la Ley 1609 de 2013, ha implicado tener vigentes una diversidad de normas de los Decretos 2685 de 1999, 390 de 2016, 349 de 2018, 2147 de 2016 y 659 de 2018, junto con sus respectivas resoluciones reglamentarias, y ha dificultado la correcta y efectiva aplicación de la normatividad por parte de los usuarios aduaneros, y los operadores administrativos y jurídicos en general”.

[12] Fecha en la cual quedarán derogadas las disposiciones del Libro 1.

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